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 银行理财的含义及其法律特征
一、银行理财的含义
1、委托理财作为一种资产经营方式,是指组织或者个人将其自有资金委托给金融、非金融投资机构或者专业投资人员,由后者受托投资于证券、期货、货币和其他衍生产品市场,所获收益按双方约定进行分配的经营行为。显然,这里的委托理财仅仅指金融市场上的理财行为,应属金融业务的一种,是一种金融创新,而不包括其他实业投资或者房地产买卖理财行为。例如股权投资、质押物管理或者房地产租赁管理,以及银行的委托贷款业务等等,均不包括在所述的委托理财范围之内。
在司法界,委托理财一般划分为金融委托理财和民间委托理财两种:前者指金融机构受托理财,包括银行理财;后者指非金融机构和个人受托理财。在上海法院,为了突出金融纠纷的重要专门成立了专门的金融庭,因而金融委托理财被划入金融庭审理,而民间委托理财则被归入商事庭审理,从而人为导致适法的不一致。
目前,金融市场上存在着大量的金融委托理财,如银行推出的人民币或外币理财产品,证券公司推出的集合受托投资管理,基金公司推出的开放式基金和理财计划,保险公司推出的分红保险理财,信托投资公司推出的集合资金信托计划等。另外,还有上述金融机构分别在2007年前后广泛推出的境外代客理财计划和基金业务等。
与实业投资理财相比,由于金融理财的技术性和政策性强,资金流动快,可控性差,盈亏的时间短、幅度大,从而有更大的投资风险性。正是由于技术性强、风险大,所以投资方往往需要委托专门的资产管理机构或者专业投资人员进行受托理财;而又正是由于可控性差、风险大,所以委托理财合同的约定内容往往难以实际履行,从而极易在合同各方之间产生矛盾和纠纷,乃至形成诉讼案件。
2、根据2005年中国银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》的界定,银行个人理财是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动;并且按照管理运作方式的不同,分为理财顾问服务和综合理财服务。我们一般所说的银行理财产品,其实是指其中的综合理财服务。银行理财产品按照标准的解释,应该是商业银行在对潜在目标客户群分析研究的基础上,针对特定目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划。在这种投资方式中,银行只是接受客户的授权管理资金,投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担,因此实质是一种委托理财行为。
关于银行理财产品的分类,⑴一般根据本金与收益是否保证,将银行理财产品分为保证固定收益产品、保本浮动收益产品与非保本浮动收益产品三类,或者分为预定收益型和净值波动型两种;⑵按照投资方式与方向的不同,又可划分银信合作产品与非银信合作产品(如早期的银证合作产品)、固定收益类(货币市场)产品和非固定收益类(资本市场)产品、基础产品与衍生产品、单一产品与结构型产品、境内产品与境外产品(如QDII)等。
其中,涉及金融衍生产品交易和外汇管理规定的,应按照有关规定通过审批获得相应的经营资格,并且建立相应的管理制度和风险控制制度。例如,商业银行通过综合理财服务方式开展代客境外理财业务时,不得投资于商品类衍生产品、对冲基金以及国际公认评级机构评级BBB级以下的证券。根据银监会2004年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》的规定,衍生产品是一种金融合约,其价值取决于一种或多种基础资产或指数,比如货币利率、汇率、股票指数、大宗商品等。合约的基本种类包括期货、期权、远期和掉期(互换),其中前两种一般为场内交易,后两种为场外交易(OTC)。衍生产品还包括具有期权、期货、掉期(互换)和远期中的一种或多种特征的结构化金融工具。
需要说明的是,社会习惯上把银行委托理财称为“银行个人理财产品”,甚至把个人投资者称为是“金融消费者”。固然,从形式上看,个人投资者是从银行那里买到理财产品,仿佛是一种消费者,但实际上他追求的目的并不是消费产品,而是要产品保值增值,因此这实质是一种金融投资行为。其具体特征有待如下所述。
二、银行理财的法律特征
从我们已经受理的一般委托理财和银行理财具体案件中分析来看,银行理财既有一般委托理财行为的共性,又有其本身存在的一些法律特点。下面拟用比较的方式进行叙述:
1、一般委托理财的当事人大多涉及资金委托人、受托人和监管人三方。在诉讼中,委托人多为提起诉讼的原告,受托人为被告,监管人则为共同被告或者第三人。⑴从委托人方面来看,一般以个人或者中小企事业单位为主。与此同时,许多大型企业包括上市公司也作为委托人进入委托理财行列。⑵从受托方主体来看,一般为取得了代客理财的营业许可的证券公司、基金公司、信托公司和非金融投资机构,包括专业投资公司、资产管理公司或者投资咨询公司,乃至个体投资顾问等等。这些专业投资机构和个人并没有相关的资质和营业许可,但是他们往往是专业出身,而且一般都有过从事证券、期货投资的从业经历,因此容易取得委托人的信任。⑶从监管方来看,无论是个人还是机构投资者,也无论是个人还是机构受托理财,在委托理财过程中委托方一般都会要求证券公司或者银行作为监管方来对委托资金和证券帐户进行监管。证券公司作为证券交易中的经纪人,为招揽客户并收取交易佣金当然也乐于担任委托理财中的监管人。因为证券委托理财必须要通过在证券公司开立资金帐户才能进行,证券公司本身就有义务对客户的资金帐户进行安全管理,包括客户帐户资金的进出和交易价格总量的风险控制都在可以监控之下。因此,证券公司加入委托理财关系中并担当监管义务并非难事。然而,由于受托人与证券公司及其内部人员之间往往存在关联关系,因而导致其监管义务并不能够总是得以履行,从而难免在发生委托理财纠纷后随时被作为被告而卷入诉讼。更有甚者,有些证券公司为了赢得更多的交易佣金,不仅不对受托人理财行为进行必要的监管,反而还会怂恿甚至串通受托方进行恶意交易,从而给客户造成巨大的亏损。一旦因此被卷入诉讼,证券公司要承担的就不仅仅是一般监管责任,而应是共同侵权责任了。基于此,后来规定必须通过银证通的方式建立银行第三方托管。
而就银行理财而言,同样一般也存在委托人、受托人和监管人三方关系。从委托方看,主要是银行储蓄客户。2005年以后,随着商业银行个人理财业务活动的广泛兴起,银行储蓄客户开始成为委托理财的委托主体,众多储户摇身一变为银行理财产品的购买人。从受托方来看,商业银行特别是一些中小银行、包括外资银行开始成为委托理财的受托主体,之后大型国有银行也加入并占据优势。从监管人看,虽然有关规定并未一律要求银行理财建立监管人制度,但是根据银监会2005年《商业银行个人理财业务风险管理指引》规定,商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理,明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产,应交由第三方托管。又据银监发[2009] 65号《关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》规定,商业银行发售理财产品,应委托具有证券投资基金托管业务资格的商业银行托管理财资金及其所投资的资产。另据《商业银行开办代客境外理财业务管理暂行办法》规定,商业银行境外理财投资,应当委托经银监会批准具有托管业务资格的其他境内商业银行作为托管人托管其用于境外投资的全部资产。
2、一般委托理财协议的名称多种多样;合同内容除了约定进行证券、期货和其他衍生产品投资之外,往往还约定了保本增值的保底条款、保证金和帐户质押条款,以及第三方帐户监管责任条款等。⑴就委托理财协议的名称来看,大多数被称之为委托理财协议、委托投资协议、资产管理协议,也有的称之为合作投资协议、合伙经营协议等。⑵就委托理财的委托内容来看,虽然一般委托理财协议中都指明是投资股票、国债或者期货、期权,但是委托人对于受托人几乎是全权委托,也就是说基本上由受托人自己来选择投资的具体品种,交易的价格、数量和时间,因而委托人几乎没有任何控制权;甚至许多协议中连信息披露的条款也没有。而恰恰是由于这种过分信赖、完全授权,使得受托人的理财行为发生出轨时得不到及时的制止,因此常常造成难以挽救的损失。⑶就保本增值的保底条款来分析,这种保底条款几乎是所有这类案件中的共同内容。一方面,保底条款正是吸引委托人将其资金全权委托给受托人理财的关键所在,另一方面,正是由于这种保底条款背离了投资市场的客观规律,因而难以真正付之履行,从而导致了受托人的保底承诺往往难以兑现,以及在委托双方之间纠纷的产生。总而言之,没有保底条款,委托理财就不可能大量产生,也就不可能有委托理财这类纠纷案件的层出不穷。⑷就保证金和帐户质押条款来分析,它主要是指一种委托方要求受托方提供的理财欧宝app官网;即为了控制理财风险,委托方要求受托方提供一定数量的保证金或者证券作为质押欧宝app官网。但是,由于这种私下设立的欧宝app官网方式缺乏足够的法律支撑和周密的制度安排,因此最终难以产生真正的欧宝app官网效果,从而表现出流质性和缺乏公示性、可控性等弊端。一旦受托人不能遵守这种君子协定,这种质押资金或者证券帐户便形同虚设;因为在此过程中没有第三方行使看门人的角色,故没有任何约束力。⑸再来看第三方帐户监管(或称托管)责任条款。帐户监管责任条款一般更多地表现在证券交易市场委托理财上。因为,我国现行证券市场以往实行的交易方式仅限于现货交易,即只能用实有资金购买等值的证券,而不允许进行证券期货交易,从而也就没有实行证券交易中的保证金制度。如果允许期货交易,那么按照现行期货交易规则,期货经纪公司必须对客户的帐户进行实时保证金监管;一旦客户拥有的保证金低于规定的比例时,期货经纪公司有义务通知客户追加保证金;如果客户不予行动,期货经纪公司还可以实施强制平仓。而将这些交易规则移植到证券交易中,便成了委托理财行为中帐户监管的责任内容,即委托方为了控制受托方的理财行为风险,事先约定当帐户资金和证券市值总额低于某一设定的数量时,便授权证券公司对帐户内的证券余额进行强制平仓,也就是暂停受托人对于委托人的证券进行操作,从而抑制风险的进一步扩大。同时,协议还常常要求证券公司监视受托方不得挪用委托人的帐户资金。应该说,这种条款的设置有其特有的价值,它是委托方为控制受托方的理财行为而设置的又一种欧宝app官网方式,故有人称之为第三方欧宝app官网。当然,这种第三方托管与欧宝app官网法上的一般保证欧宝app官网并非一回事。因为,一般保证欧宝app官网只是一种信用欧宝app官网方式,对于债务人的履约行为,欧宝app官网人几无控制的能力。而在这种帐户监管义务中,监管人却可以实时地对受托人的理财行为进行监控,也就是说可以对于受托人的履约行为实施有效的影响。因此,从这个角度上看,其实际效果应该优于一般保证欧宝app官网。当然,这是从技术操作的角度分析;如果从法律责任上来看,这种帐户监管的法律责任则没有一般保证欧宝app官网那样严格。因为它相对于受托人的义务来说只是一种辅助性的合同义务,而非欧宝app官网责任。因此,监管人不应对委托人承担完全的合同责任,亦即不能与受托人一起承担连带责任;充其量也只能算是一种补充性的赔偿责任,就如同一般保证责任那样。
而就银行理财而言,理财协议或者产品说明中一般包括了理财产品设计条款(包括产品名称、投资指向的基础资产、产品结构、收益计算方式、是否保本、产品费用、存续期限、是否可以赎回等);风险揭示条款(包括市场风险、信用风险、操作风险、流动性风险等);以及信息披露条款(定期向购买者披露理财产品的损益情况,包括向客户提供理财产品账单、市场表现情况报告、收益情况报告等)。另外还有客户评估和销售管理方面的内容。显然,由于银行具有较好的商业信用,由其委托理财无需过多的欧宝app官网条款或者账户监管条款;但是,却须对于理财的具体内容和方式作出明确细致的约定;即便是有的产品没有约定保本性质,也需要对于具体的收益结算方式作出事先明确的约定,从而避免事后的争议。
3、一般委托理财失败的原因以市场风险为主,信用风险为次,能否履行保底条款则成为纠纷的焦点。实际上,亏损产生的根本原因则在于证券、期货等市场的总体走势疲软,当然,部分原因也在于受托人不能正确把握行情的变化而未及时采取出仓止损的措施等。发生亏损后,受托人不能及时将本金返回给委托人是纠纷产生的直接诱因。因此,一旦出现这种情况,委托人便会依托协议中的保底条款而向受托人索赔;有的只要求还本,有的则还按照约定的盈利比例要求受托人承担违约责任。然而受托人大都不会履行承诺,而是寻找一些应付措施:要么是要求延长受托期限,以期争取新的盈利机会;要么是搪塞拖延,甚至对委托人的要求置之不理。如此一来,最初的信任和承诺便会荡然无存,委托双方之间的冲突激起,从而难免产生诉讼纠纷。其实,任何投资者都难以控制市场风险。这既是出现委托理财这种经营方式的主要市场背景,又是包括委托理财在内的各种投资方式均难以正常运行和缺乏可控性的根本原因所在。也就是说,市场本身的不规范和风险性既导致了委托理财的产生,又制约着委托理财的健康运行,这就象是一把双刃剑。之所以会出现这种悖论现象,根本原因还是在于我们的委托投资者和受托理财者不成熟,他们企图用不理智的信任和承诺来规避客观存在的市场风险,这无异于是竹篮打水,其结果只能是一场空。历史证明,每当证券市场出现行情波动之日,便是委托理财纠纷案多发之日。即当行情有上升迹象时,委托人就会纷纷将资金委托给受托人理财;而一旦行情大幅下跌导致理财结果亏损,并且受托人又不能履约时,诉讼纠纷便不可避免。
而就银行理财而言,由于很多个人理财产品是有保本或者保收益条款的,因此委托人常常要求本金之外的收益,因为他们认为银行比其他的受托人更应该有信誉。但是,银行理财毕竟不是表内业务的储蓄和借贷,因此它的营运必然同样也受到市场风险的影响,也就是同样存在理财亏损的风险。即便是其有保收益条款的承诺,也应是对客户有附加条件的保证收益。一旦出现暂时亏损,届时也会要求在理财方式上予以调整,比如《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定,商业银行向客户承诺保证收益的附加条件,可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利,也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险应由客户承担。有鉴如此,一旦市场行情不佳,客户就会以银行未尽揭示风险和披露真实信息义务为由,要求撤销理财协议、返还钱款和赔偿利息损失等。
4、除了上述三点外,银行理财与其他金融类的委托理财相比也有自己的特点。首先,与其他金融理财相比,银行理财的监管比较松弛。比如,银行个人理财业务主体资质几乎没有要求,准入门槛较低,商业银行均可开展各类个人理财业务,包括保底保本类的理财产品。又如,市场准入制度为报告制,无需审批。根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》规定,商业银行发售具有保证收益性质的理财产品或其他金融产品实行审批制,除此之外的实行报告制。但是在2007年出台的《关于调整商业银行个人理财业务管理有关规定的通知》中,将保证收益性质理财产品的发售也改为报告制,这就导致了银行理财产品在发行上更为自主,投资上也更为自由。而通常,证券公司的委托理财必须经过审批,而且不可以有保底承诺;基金公司发行基金产品也需经中国证监会批准。再如,商业银行发售个人理财产品没有投资人人数、期限和收益方式上的限制,甚至可以保底保本,在这一点上商业银行相对其他金融机构具有相当大的政策宽松性。正因如此,许多基金公司参与了银行理财产品的运作,比如公募基金公司在银行理财产品或者信托产品中出任投资顾问一职。因为基金公司是通过自身的专业投研团队替投资者实现“专家理财”的功能,而银行则是设计一个产品,由客户决定是否认可这个看涨的观点,是否购买,风险和收益都由投资者自己承担。其次,银行理财投资相比较而言更加自由。一只公募基金,从投资范围到投资比例,无一不受法规的约束,但是银行理财产品的风格则天马行空不受约束。由于《证券投资基金法》的限制,基金公司一直不能发行FOF产品(基金中的基金),虽然基金公司几经争取仍然不能突破,但这在银行理财产品中,则完全不是问题。例如,招商银行发行的添富增利二期,是由汇添富基金公司担任投资顾问,该产品的投资范围完全囊括了现在市场上所有的基金产品。在其产品简介中写道:信托主要投资于证券投资基金,包括但不限于:开放式证券投资基金、交易所上市交易的封闭式基金、交易型开放式指数基金(ETF)、上市开放式基金(LOF)、合格境内机构投资者设立的基金(QDII基金)、银行发行的QDII产品。也就是说,除了国内的A股基金外,投资于海外的QDII(无论是国内基金公司管理的,还是海外基金公司管理的)均是其可投资范围。不仅投资范围相当广,银行理财投资比例的宽松度也是公募基金难以企及的。
但是,除了外资银行有专门的资产管理公司外,国内银行的资产管理行业发展水平不高。一般而言,基金和券商比较专业,有专门的投研团队,而银行中间业务在制度架构、人员投入和硬件设施这些方面都还不完善。目前多数银行的理财业务还局限于金融市场部下面的一个部门,从理财产品的设计、到投资的管理、甚至是资金的结算,这个部门可能都要参与,专业化程度还不高,也难以摆脱附庸的地位。听说工行已经建立了独立的资产管理部门,这是好事。
另外,银行理财产品的信息披露不及时、不透明。银行理财产品在信息披露上不如基金等产品那样明确披露投资方向和比例,并定期公布净值。比如像包含信贷类资产的组合管理产品,银行可能不愿意暴露信贷资产的信息。银行理财产品信息透明度不高的另外一个重要的原因是银行理财产品没有独立的法人资格,没有独立的账户,比如很多债券类产品投资的账户都是在银行自身的账户下。但是,对于权益类的产品属于净值产品,类似于基金,客户对于产品是有知情权的,不应象预定收益的理财产品那样不予披露。
关于银行理财比较宽松的现实特点,必然会带来一些后果。例如,有专家指出,我们客户通过QDII,在我们国内自己的银行买的国外衍生产品,在美国是找不到的,美国的法律体系的威胁导致美国的投行自己都不敢在自己的国土上卖这些复杂的产品,可是到中国可以大行其道,可以通过我们的银行卖给我们的老百姓,可以通过香港卖给我们的众多的企业包括央企和国企,包括通过香港所谓的财富私人理财,卖给我们大批的民营企业家,像洗劫似的把我们的老百姓客户和民营企业家的财产给洗劫走。事实上,我们的老百姓和企业家对衍生产品领域很陌生,对金融衍生工具的杠杆性、复杂性和风险性认识不足。原来,这类带有对赌性质的高风险金融衍生品在金融业最发达的美国是禁售品。事实上,经历过多次危机的美国金融界对衍生品交易一直不敢掉以轻心,股神巴菲特就曾经把衍生品称作大规模杀伤性武器,奥巴马政府还推出了一个加强监管的新框架,一些场外交易的衍生品将被强制要求在交易所上市交易。场内市场与场外市场最大的区别在于,场内市场是有标准的合约并被监管,而场外交易往往只是交易双方私下的协定,难于监管,因而交易的风险更大,需要更多的信用保证。
    发表时间:[ 2017/5/26 ] 浏览次数: [ 813 ]
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